案情简介

房某，中共党员，A市国有粮油批发公司（以下简称批发公司）经理。

2001年，房某的外甥刘某（中共党员，自由生意人），通过房某从批发公司购入500余桶共计1.49万公斤食用油去销售。按批发公司每公斤食用油进货价13.03元计算，刘某给批发公司财务室打了一个19.42万元的欠条。之后数年内，刘某随行就市陆续将该批食用油售出，但未向批发公司支付任何欠款，而是将销售款全部装入个人腰包。2009年，房某告诉公司会计叶某，刘某从公司拉走的食用油因质量问题被便宜处理，无法收回货款了，让其按死账处理。

分歧意见

关于房某行为如何定性，存在两种不同意见：第一种意见认为，房某行为构成为亲友非法牟利违纪；第二种意见认为，房某行为构成贪污违纪。

评析意见

我们同意第二种意见。具体分析如下：

（一）房某行为不宜定为为亲友非法牟利违纪

为亲友非法牟利违纪行为，是指国有企业（公司）、事业单位和集体所有制企业（公司）中的党员，利用职务上的便利，为亲友非法牟利，损害国家、集体和人民利益的行为。

根据《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《党纪处分条例》）第一百零四条规定，为亲友非法牟利违纪行为存在三种情形：一是将本单位的盈利业务交由其亲友经营；二是以明显高于市场的价格向其亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向其亲友经营管理的单位销售商品；三是向其亲友经营管理的单位采购不合格商品。

从表面上看，房某的行为在客观方面符合上述第一种情形，即“将本单位的盈利业务交由其亲友经营”，似乎构成为亲友非法牟利违纪。然而，对房某行为的定性，要从整体上予以判断，不能将其一系列行为割裂开来认定。纵观房某的行为，在其安排叶某将刘某的欠款按死账处理之前，其行为是符合为亲友非法牟利违纪行为构成要件的。但是，在此之后，房某行为的性质已发生重大变化，其在主观方面已由为亲友非法牟利的故意转化为非法占有国有财产的故意。因此，不宜将房某行为定性为为亲友非法牟利违纪。

（二）房某行为应定为贪污违纪

贪污违纪行为，是指党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

本案中，房某身为国有公司经理、中共党员，在国有公司从事公务，属于以国家工作人员论的人员，其身份符合贪污违纪行为的主体要件。问题的焦点在于，有人认为，现有证据不能证明房某与刘某就非法占有食用油销售款有过犯意沟通，无法说明其具有非法占有的故意。同时，房某并未将食用油销售款据为己有，故应否定其行为构成贪污违纪。

关于上述问题，我们认为，在刘某一直未将食用油销售款交回批发公司的情况下，房某安排会计叶某将刘某的欠款按死账处理，足以说明其与刘某在行为上的默契，表明其二人具有非法占有食用油销售款的共同故意。同时，不论是《刑法》还是《党纪处分条例》，对贪污行为的客观描述均为“非法占有公共财物”，而不是“非法据为己有”。因为，从法理上讲，“非法占有”与“非法据为己有”虽具有不同的内涵，但对公共财物所有权的危害却是相同的，均表现为他人对公共财物的非法控制。可见，尽管无证据证明房某从刘某处分得部分赃款，但不能否认房某和刘某两人的共同行为使公共财物被非法占有的事实。关于这一点，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也有相关规定：“行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污罪既遂的认定。”

综上所述，房某行为构成贪污违纪。

(作者：山西省运城市国资委纪委 赵红泽)