基本案情

刘某，某国有商厦设备部电工班班长。周某，某废品回收公司职员。

2006年，刘某为做生意向罗某借了近15万元的高利贷。后生意没做成，刘某为向罗某偿还借款，与罗某商量盗割其所任职的商业大厦的电缆卖钱还账，罗某同意并将收购电缆的周某介绍给刘某认识。罗某联系周某时说是要割商业大厦的电缆，问其敢不敢收，周某表示敢收。后罗某领着周某到商业大厦找刘某，刘某告诉周某切割单位电缆卖是为了还罗某钱。双方谈好收购价格后，周某带着几个工人帮刘某一同切割电缆。切割下来的电缆当场称重，并将收购的钱数当场结清。刘某采取上述方式，分20多次盗割其单位电缆37根（价值人民币101万余元），其中周某参与盗割的有35根（价值人民币100万余元）。在侦查过程中，刘某对犯罪事实供认不讳，且与其他证人证言能相互印证，周某到案后仅承认收购10次电缆，且认为刘某是商业大厦的领导，割电缆是刘某所任职的商业大厦要卖电缆，而不是盗割。2012年12月，法院对本案二被告人以贪污罪，作出有罪判决。

分析意见

周某是否构成犯罪？有观点认为，周某是否知晓所割电缆并未经过商业大厦允许存疑，其可能只是单纯地收购电缆，没有犯罪的故意，属于合法行为，不构成犯罪。

贪污罪属于身份犯罪，刑法第382条规定贪污罪的主体包括国家工作人员，受委托管理、经营财产的非国家工作人员，此两类人员以外的人员与其勾结，伙同贪污的，以共犯论处。因此，刑法第382条规定以外的非国家工作人员，与具备身份的人员共同贪污，应当构成贪污罪无疑。

共同犯罪行为，是二人以上在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的犯罪行为。根据犯罪共同说，共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施的侵害，是否构成共同犯罪，应以客观的犯罪事实为考察基础。

共同犯罪故意是共同犯罪构成的主观要件，是二人以上对于共同犯罪行为具有统一认识的基础上，对其所将造成的危害社会的结果持希望或者放任的心理状态。本案中，难点在于证明周某对犯罪的主观故意。控方要证明周某成立贪污共犯，就必须证明周某有明确的对本人行为社会危害性的认识和对自己与他人共同实施犯罪的认识。

在调查过程中，周某一方面仅承认部分犯罪事实，另一方面述称割商业大厦的电缆不是窃取行为，而刘某供述周某对于窃取这一事实是明知的。对于该情况，罗某的证言证实其帮助刘某联系周某时，已经明确告知周某准备窃取商业大厦电缆，周某知情后仍旧答应协助窃取。罗某的证言与刘某的供述能够相互印证，因而能够证明周某的主观故意。

此外，虽然周某在主观故意方面拒不承认，但其对作案均选择在周末这一较隐蔽的时间、作案现场除了刘某没有商业大厦的其他人员或领导、有几次曾因大厦配电楼有其他人，而中止了窃取电缆计划等细节均与刘某供述基本一致。而且，每次作案后周某都把电缆钱给刘某而不交给商业大厦、盗割电缆是为刘某还欠款等细节均与刘某供述基本一致。这些细节恰恰能够说明窃取的本质。周某对这些细节的供述能够证实其对窃取行为是明知的，具有窃取的主观故意。

通过对上述情况的对比分析，可以认定周某对主观故意的否认是无力的，而通过刘某供述及证人证言、书证材料能够得以证实本案犯罪事实，同时也证实了周某对电缆归属商业大厦，自己行为属于窃取他人财物及其社会危害性是明知的。因此，周某的行为构成贪污罪。

（作者单位：北京市东城区人民检察院反贪局）